El uso de los dispositivos móviles en el trabajo: conflictos y regulación 

¿Qué sabemos sobre la regulación del uso de los dispositivo móviles en el trabajo?

Los dispositivos móviles, sobre todo, los smartphone, pueden considerarse una parte de nosotros. Van siempre en el bolsillo, en el bolso o en la mochila. Y cada poco tiempo, los estamos consultado para comprobar si tenemos alguna notificación (whatsapp, emails, noticias nuevas, mensajes en facebook, pinterest, twitter…). 

Y cuando digo en todo momento, digo también durante nuestra jornada laboral. Aquí es donde empieza el problema social. Pues, el uso de los dispositivos tecnológicos cuando estamos haciendo otra cosa, nos distrae, y dispersa nuestra atención, sea en el trabajo o sea mientras tratamos con otras personas. 

Por lo rápida que avanza la tecnología, con cada vez más usos y posibilidades, facilitando la comunicación, los negocios, las compras, etc, no hemos sido capaces de educarnos en el uso adecuado de la tecnología. Y en relación, con el trabajo, han tenido que ser primero los Tribunales, con varias sentencias del Tribunal Supremo, y ahora el legislador, con la Ley Orgánica, 3/2018, de Protección de Datos Personales, y Garantía de los Derechos Digitales, quien ordene el uso de los dispositivos móviles tecnológicos dentro de la relación laboral.

En este trabajo, vamos a explicar en 7 sencillos apartados, la libertad que tiene el trabajador para utilizar los dispositivos digitales tanto personales como de la empresa, y el control y supervisión que puede ejercer el empresario sobre los mismos.

1.- Intereses en conflicto: derecho a la intimidad del trabajador y derecho de supervisión del empresario

Si el uso de los dispositivos móviles en el trabajo ha sido tan conflictivo, es porque enfrenta dos intereses en conflicto, que a su vez, se encuentran amparados por la leyes diferentes.

El derecho de supervisión laboral del empresario. Dispone el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores que el empresario podrá adoptar todas las medidas que estime oportunas para la vigilancia y control de las funciones y encargos laborales realizados al trabajador, para verificar que cumple con sus deberes y obligaciones.

El derecho a la intimidad de los trabajadores. Se encuentra protegido por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Los tribunales tienen ya reconocido desde hace años, que todos los dispositivos tecnológicos, sean móviles o fijos, están protegidos por el derecho a la intimidad. Por el uso que hoy día damos a ordenadores, tablets y móviles, donde desarrollamos nuestra vida personal y familiar (redes sociales, webs de contactos…), financiera (acceso a banca on-line, inversiones on-line, cryptomonedas…) e incluso las costumbres, gustos, aficiones (consultando webs, leyendo la prensa…).

Por todas estas cosas que hacemos a través de internet, y que quedan habitualmente grabadas en los dispositivos móviles, cuentas de correo electrónico o redes sociales, es por lo que los Tribunales hacen extensivo el derecho a la intimidad a esta esfera, sea el ordenador o dispositivo, de la empresa o del trabajador, sea móvil o fijo. 

 

2.- Regulación actual del uso de dispositivos tecnológicos en la relación laboral

Con motivo de la aprobación de la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos, que entró en vigor en diciembre de 2018, se incluyó la regulación de varias cuestiones y derechos digitales, entre otros, los derechos digitales en el ámbito laboral. La Ley Orgánica, 3/2018, de Protección de Datos Personales, y Garantía de los Derechos Digitales, regula esta cuestión en dos artículos:

 Artículo 87. Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral.

  1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador.
  2. El empleador podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos.
  3. Los empleadores deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente. En su elaboración deberán participar los representantes de los trabajadores.

El acceso por el empleador al contenido de dispositivos digitales respecto de los que haya admitido su uso con fines privados requerirá que se especifiquen de modo preciso los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados.

Los trabajadores deberán ser informados de los criterios de utilización a los que se refiere este apartado. 

Artículo 88. Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral

  1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.
  2. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
  3. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.

 

Esta Ley Orgánica, viene a introducir modificaciones importantes, tanto en el Estatuto de los Trabajadores, incorporando el artículo 20 bis:

Artículo 20 bis. Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión.

Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.

Cómo en el Estatuto Básico del Empleado Público, incorporando dentro del listado de derechos individuales del empleado público, el siguiente:

j bis) A la intimidad en el uso de dispositivos digitales puestos a su disposición y frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización, así como a la desconexión digital en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.

 

3.- Cómo puede usar el trabajador dispositivos tecnológicos de la empresa, y los límites de control y supervisión por parte del empresario.

El uso de dispositivos tecnológicos en el trabajo, hoy día, es algo fundamental en prácticamente todos los trabajos. Ordenadores, teléfonos móviles, tablets…son instrumentos de trabajo. Sin embargo, en ocasiones se les dan otros usos de carácter personal: uso de correo electrónico, redes sociales, consultas webs…

Cómo el empresario tiene derecho a supervisar el trabajo del empleado, y por tanto, a acceder a dichos dispositivos, y eso, podía entrar en conflicto con el derecho a la intimidad del trabajador, se ha regulado esta situación, conforme hemos indicado en el apartado anterior.

El trabajador podrá usar para cualquier finalidad (que no sea delictiva o contraria a la ley) todos los dispositivos tecnológicos de la empresas para fines personales, siempre y cuando, no se haya prohibido o limitado expresamente por el empresario.

La ley no obliga a establecer unas normas y protocolos concretos sobre el uso de los dispositivos móviles en el trabajo, a qué webs se puede entrar, en qué horario, a qué redes sociales, qué correos electrónicos se pueden usar…en cualquier caso, se antoja fundamental que se configuren estas normas, y que todos los empleados las conozca desde el primer momento, y cuenten con una copia escrita.

Otra cuestión es hasta donde puede supervisar y controlar el empresario. Para que el empresario pueda acceder a los dispositivos digitales que usa el trabajador, debe cumplir dos requisitos:

  • Haber informado previamente de que puede acceder a esos dispositivos para controlar: el acceso a internet, el uso que se le da, que puede acceder con control remoto…etc Se deben configurar todos esos detalles de acceso y control, y el trabajador tiene que conocerlo.
  • El empresario podrá acceder pero con proporcionalidad. Por ejemplo no sería proporcionado que el empresario grabara todas las llamadas que hace el trabajador. Aunque sí lo sería el acceder a los correos electrónicos profesionales que usara el trabajador. En cualquier caso, no puede ser de forma indiscriminada.

 

4.- Cómo puede usar el trabajador dispositivos tecnológicos personales para cuestiones laborales, y la capacidad de control sobre el mismo del empresario.

En muchas ocasiones, los trabajadores utilicen sus propios dispositivos digitales para desarrollar su trabajo o parte de él. Ello, supone una serie de peligros para la empresa:

  • Sacar del trabajo cuestiones confidenciales como secretos empresariales, ideas de negocio, o datos personales de clientes.
  • Acceso por parte de familiares, especialmente por parte de los niños.
  • Pérdida o robo del dispositivo.

El uso de un dispositivo personal para cuestiones laborales no ha sido regulado por el legislador, por tanto, deben ser empresario y trabajador quienes acuerden ese uso, sea de forma individual en el contrato de trabajo, o sea, a través de la política corporativa y normas de uso de dispositivos digitales que se acuerden a nivel colectivo.

Si no regulamos nada, y el trabajador usa el teléfono móvil personal para cuestiones empresariales, con conocimiento del empresario, ¿podrá éste acceder al dispositivo del trabajador para supervisar su trabajo? 

Entendemos que no. Y sólo podría acceder el empresario con una autorización judicial. En caso de que lo hiciera, con algún software, accediendo al teléfono del trabajador sin su consentimiento, no sólo dicha prueba sería nula en juicio, sino, que podría estar cometiendo un delito contra la intimidad del trabajador.

Nuestra recomendación aquí, es que los dispositivos tecnológicos personales no se usen para el trabajo, por los riesgos para la empresa, y porque si no se regula detalladamente, el empresario no podrá en ningún caso acceder a esa información.

Una última nota, aunque se regule en el contrato de trabajo, en convenio colectivo o en unas normas de uso de dispositivos móviles en el trabajo, el acceso por parte del empresario a los dispositivos personales del trabajador, sólo se podrá hacer de forma muy limitada, y en muchos casos, será el juez quien decidirá si está bien o no.

 

5.- El uso de dispositivos digitales para cuestiones personales durante la jornada laboral.

Nada se ha regulado al respecto. Se trata más de bien de una capacidad de organización y control por parte del empresario. Será la empresa la que deba configurar unas normas de uso de dispositivos móviles en el trabajo. 

 

6.- Desconexión digital de los trabajadores

Se trata del derecho de los trabajadores a poder desconectar del trabajo una vez ha terminado su jornada laboral, o están de vacaciones, permisos o bajas. Se aplica tanto al uso de dispositivos propios como empresariales. La empresa no podrá contactar con el trabajador sino es dentro de su horario laboral.

En cualquier caso, la empresa, de acuerdo con la representación de los trabajadores, debe regular los detalles, situaciones, excepciones, formas y personas para delimitar la forma de desconexión digital.

 

7.- Normas de uso de dispositivos móviles en el trabajo

Al igual que en prevención de riesgos laborales, o protección de datos, las normas de uso de nuevas tecnologías e internet, deben ser conocidas por todos los trabajadores. Estas normas son fundamentales para el buen funcionamiento de la empresa, y necesario para que todo trabajador sepa que puede o no hacer con los dispositivos electrónicos.

En ocasiones se va a amonestar a un trabajador por uso excesivo del teléfono personal, o uso personal de los dispositivos de la empresa…y el conocimiento y existencia de estas normas puede suponer la procedencia o improcedencia de un despido, y a la postre, mucho dinero. Todo trabajador, al iniciar el trabajo, debe conocer estas normas de uso, firmarlas y tener copia.

Sin perjuicio de lo que dispone la ley, que hemos visto en los dos puntos anteriores, consideramos fundamental desarrollar como normativa interna de la empresa, unos protocolos y normas de uso de dispositivos móviles en el trabajo. Estas normas deberían diferencia el uso de los dispositivo empresarial del uso del dispositivo personal dentro del trabajo.

Cuestiones tan básicas como prohibir el uso del móvil personal durante la jornada laboral, o ceñir su uso a determinados momentos del día. Prohibir la instalación y uso de redes sociales en dispositivos digitales de la empresa, o no usar el móvil personal para ninguna cuestión laboral, etc.

Estas normas internas de uso y supervisión de dispositivos digitales en el trabajo, deben ser accesibles en todo momento para los trabajadores, con entrega de una copia desde el primer día que esté hechas o desde que empiecen a trabajar. Tratándose de una empresa grande, se deben elaborar en colaboración con los representantes de los trabajadores. Y su contenido mínimo debería ser el siguiente:

  • Tipos de dispositivos permitidos
  • Situaciones consentidas y no consentidas
  • Usos permitidos y no permitidos
  • Limitaciones y prohibiciones de uso
  • Alcance, límites, y prohibiciones de la desconexión digital
  • Control por parte del empresario
  • Excepciones según los puestos de trabajo
  • No discriminación en la aplicación de las normas
  • Apercibimientos verbales
  • Qué se considera infracción y cuáles son las sanciones
  • Procedimiento sancionador si lo fuera específico

Auditorías legales digitales

Debido a los innumerables avances tecnológicos, y los cambios legislativos, estamos desarrollando a todas nuestras empresas-clientes, una auditoría legal de cuestiones digitales. Revisamos sus procesos, sus documentos y protocolos para adaptarlos a estas cuestiones. 

Este trabajo ha sido realizado por el Departamento de Nuevas Tecnologías y Derecho Digital de MCT Abogados, y coordinador por su director Antonio Séneca Díaz Pérez. Si necesitas consultar alguna cuestión relacionada con tu empresa, con el Derecho Digital o con otras cuestiones tecnológicas, llámanos al 868 17 18 o mándanos un email a info@mctabogados.com, y te ayudaremos.